Artigo de William Douglas - AS CINCO MULHERES

Falar em “5 mulheres” é uma forma simples de memorizar os aspectos essenciais que devem ser abordados em qualquer questão, de forma escrita ou oral. Você também verá que algumas das “5 mulheres” têm íntima relação com as fontes do Direito.

As “5 mulheres” servem para dar à resposta a marca de autoridade que deriva das fontes mencionadas. Por exemplo, por pior que seja a lei, ela é a lei (dura lex, sed lex), logo, se você a menciona, não pode estar totalmente enganado. Por quê? Porque a lei é uma fonte de autoridade, assim como a doutrina, a jurisprudência, etc.

Para elaborarmos uma resposta sistematizada e completa é interessante sempre mencionar as principais fontes de autoridade no universo jurídico. O mesmo princípio (o uso da fonte de autoridade) serve para qualquer outro ramo do conhecimento. Se vou falar de Administração, é óbvio que as opiniões de Taylor, Fayol, Juran, Crosby e Deming serão respeitadas.

EIS OS ASPECTOS FUNDAMENTAIS A SEREM 

ABORDADOS EM QUALQUER QUESTÃO JURÍDICA:

1) A LEI,

2) A DOUTRINA,

3) A JURISPRUDÊNCIA,

4) A JUSTIÇA e, com o devido respeito, a opinião de nossa própria e amada

5) SUA MÃE.

Adestre-se para, sempre que for perguntado sobre algo, dar uma resposta “em nome” de cada uma dessas “mulheres”. Vejamos.

5.1. Lei

É muito comum candidatos receberem zero em questões onde a própria lei dá a resposta. Vários dizem que citar a lei é o óbvio, mas se você não a cita o examinador não tem como saber que você sabe pelo menos o óbvio.

É certo que uma resposta que apenas mencione o que a lei diz pode não receber o mesmo grau que outra mais completa, mas dificilmente receberá zero. Também não estou referindo-me àqueles incautos ou abusados que respondem apenas “Ver o art. x da lei x”. O caso é de zero mesmo, pois, se o examinador quiser, ele sabe onde achar a resposta. O candidato deve dar a resposta do “art. x da lei x”com sua redação, nem que seja mexendo um pouco só para não ficar a simples (e pobre) cópia literal do texto legal.

Quando me refiro à lei, estou tratando dela no sentido amplo, lato. Aqui incluem-se a Constituição, os Códigos, todas as leis ordinárias, complementares, etc. Aqui também podemos inserir os atos administrativos normativos e tudo o que represente um comando estatal, desde a Constituição até uma Portaria do Delegado. Se é uma norma e se trata do assunto, eu devo citá-la ou ao menos referir-me à sua existência. O examinador precisa saber que eu (o candidato) sei que existe esta ou aquela determinação legal ou administrativa sobre o assunto.

Uma resposta pode não estar completa, mas com certeza nunca estará errada se mencionar a solução legal para uma determinada indagação. Além disso, será uma fonte de autoridade para sua resposta. Compare as respostas e veja qual você consideraria melhor:

1a) “Sim, é possível.”

2a) “Art. x da lei x.”

3a) “Sim, é possível, de acordo com o que estatui o art. x da lei x.”

4a) “Nos termos do art. x da lei x a resposta é positiva.”

Repare que a resposta é a mesma e que as três últimas demonstram o mesmo nível de conhecimento. A 1a não mostra qualquer segurança (seu teor pode ser respondido por uma criança de 12 anos). A 1a resposta dá a impressão de que o candidato colocou sua opinião. A 2a resposta é a de um candidato querendo mandar na banca. As duas últimas, por conta de uma pequena cautela na redação, tendem a receber uma nota maior do que as duas primeiras. Aqui o candidato mostra a resposta certa e seu fundamento, indicando ter estudado e saber redigir. Uma mera questão de responder com técnica. Sempre cite a lei, a norma que rege a hipótese.

Ao interpretar as leis, ao mesmo tempo em que você deve procurar descobrir-lhes o real significado e vontade, deve atentar para o resultado daquilo que for interpretado. Nesse passo, veja o ensino das decisões que seguem:

“A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. ... Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando ‘contra legem’, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum”. (Min. Sálvio de Figueiredo, RSTJ, 26/384)

“ A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar à injustiça.” (RSTJ 4/154)

Como podemos verificar, não é fácil a interpretação da lei na busca por Justiça, a começar pela definição do que é justo ou não, conceito que varia conforme o lugar, o tempo e, mesmo num mesmo lugar e tempo, de pessoa para pessoa.

Temos que considerar todas as fontes e circunstâncias. Aqui tem pertinência a citação de matéria “Direito do Jurisdicionado à Prestação Jurisdicional Rápida”, de Edgar Antonio Lippmann Júnior, Juiz da 6ª Vara do Paraná, publicada na Revista da AJUFE de dezembro de 1993 (p. 38-41):

“Com inigualável brilhantismo, o insigne Juiz Tourinho Neto, integrante do Egrégio TRF da 1aRegião, proferiu locução por ocasião dos festejos relativos aos vinte e cinco anos da Justiça Federal da Bahia (“Tendências na execução de sentenças e ordens judiciais”, in Temas de Direito Processual, 4a série, Saraiva, 1989, p. 215), afirmando:

As leis, elaboradas por uma minoria, têm por finalidade, quase sempre, conservar o que aí está, concentrando o maior número de privilégios nas mãos de poucos, deixando para a maioria a miséria. O bem-estar de todos é esquecido, a justiça social sequer é lembrada.

Os juízes não podem cruzar os braços ante esses fatos e tornarem-se cúmplices de uma sociedade perversa e egoísta, ou interpretar e aplicar as leis para assegurar o êxito de uma política governamental, muitas vezes cruel.

Exigir-se que o juiz julgue de acordo com a lei, mesmo injusta; que o juiz seja neutro, e não criativo, constitui forma disfarçada de conservação de poder por aqueles que o detêm. A segurança e a ordem jurídica não devem ser pressupostos para manietar os juízes, mas sim, para levá-los a encontrar um meio de assegurar a paz social, a paz de todos, e não a segurança de poucos.”

Mais adiante adverte:

“Quantas decisões estão fundamentadas em lei, embora seus prolatores reconheçam, na própria sentença, a extrema injustiça que estão a praticar!

Isso, por acaso, é dirimir conflitos? É buscar a paz social? Ou, ao contrário, é ampliá-los, perpetuá-los, fermentando a dor, a indignação, a sublevação?”

Porque oportuno, e pertinente, trago também a exame o desabafo do insuperável mestre Francisco Carnelutti (“Limites à atuação do postulado da maior coincidência possível”, inTemas..., 4a série, p. 221) ao asseverar:

“Tenho o dever de desenganar o público a quem me dirijo, dissuadindo-o de cultivar estas, que não seriam esperanças, senão verdadeiras e próprias ilusões. Certamente, nossas leis processuais não são perfeitas; porém, em primeiro lugar, são bastante menos más do que se diz; em segundo lugar, ainda que fossem muito melhores, as coisas não andariam melhor, pois o defeito está, muito mais que nas leis, nos homens e nas coisas.”

Como já foi dito, não podemos desprezar a lei como fonte de autoridade e de resolução dos conflitos, nem emprestar-lhe adoração como se pudesse resolver todos os problemas da sociedade. A Constituição, como lei das leis, tem suprema autoridade sobre todo o ordenamento jurídico, mas não podemos esquecer de que também ela se submete às vicissitudes de qualquer elaboração normativa.

Ignorar o ordenamento jurídico, também conforme já mencionado, é arriscado, dado que “quando os homens bons descumprem as leis injustas abrem a porta para que os homens maus descumpram as leis justas”.

5.2. Doutrina

Diz-se doutrina de tudo aquilo que foi escrito pelos sábios e estudiosos sobre determinado assunto. Qualquer livro, tese ou artigo de revista jurídica ou mesmo de jornal constitui doutrina.

Podemos ter um artigo de jornal sobre aborto que seja excelente sob o crivo da técnica e podemos ter um livro de péssima qualidade. O fato é que, de boa ou má qualidade, tudo o que está escrito é doutrina. Atualmente já a temos, não apenas impressa em papel, mas também em meio digital e em vídeo.

Qualquer dessas manifestações servirá como fonte de autoridade, desde que registrada a origem. De nada adianta citar todo o pensamento de Ada Pellegrini Grinover ou Pontes de Miranda se não nos referirmos aos mesmos.

É melhor dar respostas calcadas na autoridade daqueles que já são reconhecidos pois, mesmo que nem sempre seja isso o melhor, há momentos em que vale mais a assinatura do que o conteúdo de um texto, pintura ou posicionamento. Uma opinião inovadora ou extremamente minoritária da parte do candidato pode não ser aceita, ao passo que não se rejeitarão as ponderações e teses dos autores que comandam o curso da interpretação jurídica do país.

É óbvio que para fazer um concurso o candidato deve procurar os autores mais reconhecidos. Dentre eles teremos os autores clássicos, a maior parte já falecidos, e aqueles mais em voga em determinado momento. A menção do entendimento dos clássicos (Pontes de Miranda, Nelson Hungria, Frederico Marques, etc.) é sempre vista com respeito e admiração.

Se o candidato não tiver tempo suficiente para estudar, deve preferir os autores mais modernos e que estão em voga. Suas opiniões também são fortes fundamentos para uma resposta e abordam os temas mais atuais. Lembre-se: ninguém questionará a autoridade de Ada Pellegrini Grinover, Afranio Silva Jardim, Alberto Nogueira, Alexandre Câmara, Ale­xandre de Moraes, Caio Mário, Carreira Alvim, Celso Bastos, Damásio de Jesus, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Flávio Dino, Gevan de Almeida, Humberto Theodoro Júnior, José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Juarez Tavares, Luís Roberto Barroso, Luiz Flávio B. D’Urso, Luiz Flávio Gomes, Luiz Vicente Cernicchiaro, Marcelo Leonardo Tavares, Marinoni, Nelson Rosenvald, Paulo Rangel, Rogério Greco, Nagib Slaibi Filho, Silvio Rodrigues, Tourinho Filho, Vicente Greco Filho, Weber Martins Batista, Yussef Said Cahali, entre outros. Estes doutrinadores são baluartes nos quais pode e deve se fiar o candidato (esta lista de juristas é meramente ilustrativa. Não estamos incluindo a cada nova edição outros luminares e novos talentos que vêm se firmando na comunidade jurídica apenas porque este não é o propósito desse item).

Se possível, tente ler mais de um autor por matéria; se não, leia sempre o mais consi­derado, o “papa” do assunto. Com o tempo, e depois de firmar bases com os mais conhecidos, você poderá deleitar-se com a procura de novos autores, entre os quais sempre se encontra muito talento e capacidade.

5.3. Jurisprudência

Jurisprudência é a reiteração de decisões judiciais em um determinado sentido. Ela é muito útil nas provas, pois, além de fonte de autoridade, aborda os grandes temas em discussão no Poder Judiciário e na sociedade. Outro motivo de sua importância é o fato dela ser dinâmica e constante fonte de alterações legislativas. O que está acontecendo de novo, em geral começa a acontecer na jurisprudência.

Ao referir-me à jurisprudência, trato não apenas dela em si, mas também e principalmente das Súmulas ou Enunciados dos Tribunais. Sendo a cristalização da jurisprudência e mostrando qual o sentido adotado e pacificado, as Súmulas são indispensáveis para concursos, pois constituem via de regra objeto de questionamentos.

É muito comum a banca lançar na prova um tema já pacificado por Súmula, muitas vezes as mais recentes. Neste caso, além de citar as correntes, o ideal é que o aluno, no primeiro e último parágrafos, faça expressa referência à pacificação do tema pela Súmula no tal de tal Tribunal. Isto demonstrará ao examinador que o candidato está bem preparado, e às vezes citar a Súmula é o que ele mais quer e pontua. Quando houver divergência entre uma Súmula do STF e outra do STJ, cite ambas.

A jurisprudência alerta sobre os temas mais palpitantes e mostra como estão raciocinando os Tribunais. As Súmulas indicam quais são as teses que vêm prevalecendo. Embora muitas vezes os Tribunais assumam posições que seguramente serão revistas, humanos que são, não se pode negar o redobrado valor que suas posições possuem. Além disso, um bom número de vezes são os membros dos Tribunais componentes das bancas.

O mesmo raciocínio aplica-se dentro dos concursos para cada uma dessas áreas, às manifestacões do Ministério Público, Procuradorias, etc. Se eu for fazer concurso para o MP ou para o INSS, é claro que, além de olhar a jurisprudência dos Tribunais, considerarei também a “jurisprudência interna” da instituição.

As decisões de juízes de 1a instância, por serem eles os primeiros a tomarem co­nhecimento das questões, e por serem aqueles que têm mais contato com as partes, e ainda por estarem menos sujeitos ao efeito paradigma, tendem a ter posições inovadoras, já que lhes cabe o primeiro contato com o fruto das transformações sociais.

Nesse sentido, é interessante considerar, se houver tempo, decisões de 1a instância. Tome-se cuidado, porém, com o fato estatisticamente demonstrado dos Tribunais, por sua prudência, nem sempre adotarem, ao menos no primeiro momento, as inovações. Exemplo disso foi o reconhecimento dos direitos das companheiras, que era negado pela lei e pelo Judiciário. Aos poucos, a primeira instância passou a admiti-los e, depois de algum tempo, também os Tribunais. Tal reconhecimento pelos magistrados das cortes mais experientes terminou por ser feito também pela Constituição e pela lei, até por influência dos Tribunais. É claro que a inovação não é privilégio da 1a instância e isso é demonstrado pelo grande número de membros de Tribunal que, com suas competência e capacidade técnica, encontram sensata e criativa solução para os litígios que se lhes apresentam. O que tem que se alertar é que nem sempre as inovações da 1a instância são admitidas pelos areópagos, de modo que sua referência em provas e concursos deve ser feita com cautela.

5.4. Justiça

Imagine Themis, a deusa da Justiça, de pé, com seus trajes alvos, com os olhos vendados e seus cabelos negros e longos pairando ao vento. Veja-a com a espada desembainhada e pronta para usar a força, se necessário. Perceba um de seus pés pousado sobre uma tartaruga, a indicar que as suas decisões não podem ser açodadas sob pena de poderem ser equivocadas. Ouça a lição de Rui Barbosa, de que “justiça atrasada não é justiça senão injustiça tardia e manifesta”, o que poderia ser gravado no cinto ou nas sandálias da Justiça. Sinta a sua beleza, sua face pura, seu corpo esguio e seus seios fartos, lembrando ao mesmo tempo a coragem das amazonas e a ternura própria da maternidade. Atente para seu corpo com linhas torneadas, como devem ser as suas decisões. Participe da idéia de sua grave missão e responsabilidade, perceba sua solidão e a incompreensão que lhe devotam. Mas, agora, principalmente, repare em seu outro braço a posse de uma balança. É onde ela pesa, sempre, as alegações e provas, as necessidades e carências, a dor e o direito de cada um dos lados, de cada um daqueles que se assentam à sua frente ofertando-lhe, em seu imaculado altar, um último suspiro por justiça, igualdade ou liberdade.

Com a mesma justiça e serenidade, com a mesma prudência e coragem, com o mesmo rigor técnico e equilíbrio que você gostaria de ver a Justiça tratar um caso de seu interesse, com essas mesmas qualidades você deve se munir ao apreciar o caso que lhe é apresentado, seja num concurso ou fora dele.

Não foi outro o ensino de Jesus, no Monte: “Portanto, tudo o que vós quereis que os homens vos façam, fazei-lho também vós a eles; (...).”. O princípio já por Ele fora posto alguns versos antes, no mesmo sermão: “(...) com o juízo com que julgais, sereis julgados; e com a medida com que medis vos medirão a vós” (Mateus 7: 1,3 e 12).

Tratando-se de um concurso, nada mais aplicável do que ensinar a decidir e a responder com senso de justiça e dizer que você será julgado pela forma como julgar os casos descritos nas questões.

Analise sempre os dois lados. Não pode haver candidato que não seja capaz de pesar os dois lados antes de decidir (ou responder), que não veja uma questão sob ao menos dois prismas, que não ouça a verdade de cada um dos contendores ou de cada uma das correntes divergentes a respeito de um tema contraditório.

Essa capacidade de pesar ambos os lados deve ser demonstrada qualquer que seja o concurso. Quando muito, o candidato poderá indicar seu pendor maior para o cargo que almeja, mas sem exageros. C15, I7, p. 358.

Procure dar uma solução justa e socialmente adequada. O art. 5o da Lei de Introdução ao Código Civil já aborda parte desse problema ao dizer que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Outro prisma deste problema também foi abordado, em palestra, pelo Juiz de Direito Cláudio Antônio Soares Levada, da seguinte forma:

“Pode-se escolher entre o ser humano integrado a seu tempo, e por isso capaz de entender a notável dinâmica que o caracteriza, seus vícios e virtudes, ou ser o humano enclausurado em si mesmo, e por isso incapaz de entender o que se passa em redor e, em conseqüência, incapaz de sensibilizar-se aos anseios da sociedade a que pertence.”

Dentro desse prisma é que já se disse: “O juiz tem o dever de encontrar a melhor Justiça para o caso concreto.” (Rec. Especial no36.720-4/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ, Sec. I, p. 25898, 29/11/1993) e que se deve buscar “(...) Solução razoável que não fere a lei nem excede o poder confiado ao Juiz, de dar aos litígios a solução justa.” (AC. Unânime, Pleno, Rel. Min. Luiz Gallotti, RTJ 33/647-49). Se esta solução não vem pelas mãos mais adequadas, termina por ser demandada do Poder Judiciário, caso em que serão preciosas as palavras de Brecht (Poemas, O pão do Povo, 2a ed. Brasiliense, p. 309):

“A JUSTIÇA É O PÃO DO POVO.

ÀS VEZES BASTANTE, ÀS VEZES POUCO.

ÀS VEZES DE GOSTO BOM, ÀS VEZES DE GOSTO RUIM.

QUANDO O PÃO É POUCO, HÁ FOME.

QUANDO O PÃO É RUIM, HÁ DESCONTENTAMENTO.”

B. Brecht

E, já não importando de onde parte o motivo para o descontentamento, se este existe no seio do povo, há perigo para a democracia. Resta, portanto, não só para o juiz, mas para qualquer operador jurídico e também para qualquer integrante do poder público ou da sociedade, o dever de procurar estabelecer justiça, sob pena de colocar-se em perigo o pouco de civilidade que já alcançamos.

5.5. Sua mãe

Pode parecer estranho ou apa­rentemente desrespeitoso fazer menção à nossa genitora. Também pode parecer impróprio num livro sobre técnica algumas referências mais leves, que não se encaixam na imagem de um estudo que de tão sério acaba sendo chato. Porém, não é errado se aprender com as 5 mulheres ou com a nossa mãe. Errado é não aprender ou não raciocinar.

O Direito possui tantas leis, teses, decisões, detalhes e exceções que podemos acabar nos confun­dindo. Os princípios servem como forma de verificação a respeito da coerência de nossas conclusões. Mas não são só eles que nos ajudam.

Um dos recursos que sempre utilizei e dos quais nunca me arrependi foi mentalmente sempre levar minha querida mãe para fazer as provas comigo. Sempre que estava diante de algum problema, mesmo depois de analisar a lei, a doutrina, a jurisprudência e a justiça, sempre indagava-me qual seria a solução que mamãe daria para a hipótese se fosse chamada a opinar.

Sempre que a minha resposta técnica e jurídica não coincidia com a sensatez de minha mãe, eu reavaliava a resposta. Umas poucas vezes mantive minha resposta a contragosto de mamãe, mas foram mais numerosas as vezes em que reconsiderei a resposta. É claro que a fonte de autoridade da resposta quando a reformulei não foi a opinião de minha mãe (que não é um argumento ou fonte de autoridade jurídica), mas sim a doutrina e a jurisprudência que coincidiam com a sensatez dela e para a qual eu antes não havia atentado o bastante.

Embora minha mãe não tenha estudado Direito, já me tinham dito que para se ser juiz é preciso saber história, geografia, filosofia, ver novelas, jogar bola, ter filhos, etc., e que se soubesse Direito ajudaria um pouco. O que ela (a nossa mãe) possui e que é indispensável no Direito é algo que a experiência fornece, algo que os anos de vida ensinam, algo que por vezes falta àqueles que olham mais as leis e os códigos e menos as pessoas e o cotidiano.

Aquilo que nunca pode faltar numa resposta é o bom senso, é o senso comum, a noção geral ou média de eqüidade, de fazer a justiça adequada ao caso concreto.

Uma boa prova do que eu digo é a seguinte. Responda a esta pergunta: Você prefere ser julgado por uma pessoa normal ou por um gênio, por uma pessoa com o QI normal ou por uma cujo QI é o dobro do normal?

Nunca ninguém me disse que preferia ser julgado pelo gênio: todos querem ser julgados pelo senso comum, pelo senso do razoável. Os gênios extrapolam isto para cima ou para baixo, pois, dentro de sua elastecida inteligência ou capacidade, possuem uma percepção diferente das coisas, dos valores, das idéias.

Podemos até admirar os gênios, mas ao sermos julgados queremos sê-lo por seres humanos comuns. Isso ocorre porque não abdicamos do bom senso. É sob esse prisma que qualquer pessoa prudente e bem vivida é capaz de indicar soluções que, mesmo sem grande conteúdo técnico, servem para o fim do Direito, que é a pacificação social.

Sendo assim, jamais dê respostas que fujam ao bom senso. Uma resposta simples e razoável é melhor do que uma tese complexa, de alta indagação ou profundidade.

Sobre o bom senso também falou o professor Wilney Magno (ob.cit.): “Direito é o bom senso sistematizado. E que todo ser humano tem o dom inato do bom senso. Use-o. Não se acanhe. Consulte sua consciência. O processo de interpretação da norma jurídica não é privilégio de alguns. A conclusão não poderá ser outra: o Direito serve à Justiça, e esta somente se alcança mediante uma atitude diária, quotidiana, que leve cada um a tratar o próximo exatamente como quer ser tratado, e não lhe dar o que não quer para si. Ora, isto não se aprende. Isto se vive. Isto você já nasceu sabendo.” E, como já disse, além daquilo que é inato, a cada dia, a cada erro ou acerto, a cada nova experiência, a cada momento de reflexão e aprendizado, podemos ir construindo uma noção mais clara e acertada de bom senso e de sabedoria. E podemos usar isso nas provas, pois elas também fazem parte da vida.

FONTE: http://www.williamdouglas.com.br